中国法学会下属《民主与法制》近期发表文章《邓玉娇刺死官员是“防卫过当”》（作者：张贵才），认为“邓玉娇在受到邓 贵大侵害的情况下，只是辩解自己不提供特殊服务，持刀之前没有反击，也没有对邓贵大提出警告，而是在邓贵大连续侵害的 义愤之下，用随身携带的水果刀捅刺邓贵大，连续捅刺4刀，经法医鉴定确认有两刀分别致邓贵大左颈部动脉断裂并划破气管 、右胸部刀伤穿透胸腔刺破右肺，两处均系致命伤。在这种情况下，邓玉娇不符合无过当之防卫的条件，而是属于防卫过当。”

这是迄今为止支持巴东县公安局、检察院指控邓玉娇“防卫过当”的少有的法理论证。我必须指出该论证有一些事实假设，是作者孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院不愿明示众人的：

1.邓玉娇在被邓贵大按倒（或“推倒”–按照巴东县公安局第二次修改的案件事实公告）在沙发上时候，知道邓贵大没有强奸的意图；

2. 要 确认邓贵大强奸的意图，邓玉娇必须先行警告；只有当邓贵大无视警告，继续向倒在沙发上的邓玉娇施暴的时候，邓玉娇才可以确知邓贵大的强奸意图。

以上两点假设，是作者孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院据以确定邓玉娇防卫过当的逻辑前提。但是，这两点既不是刑法规定的正当防卫的条件，也和刑法“惩罚犯罪、保护人民”的立法精神不符。

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《刑法》第二十条规定： “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

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本文作者孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院认定邓玉娇“防卫过当”（实际是“故意杀人”或者“故意伤害”），就是确认邓玉娇的行为确属对不法侵害的防卫，但防卫过当。按照刑法第二十条的规定，防卫过当的情形，在强奸等暴力犯罪中不存在。既然他们没有质疑不法侵害本身的存在，而认为邓玉娇“防卫过当”，那么按照刑法规定来推理，只有一个逻辑可能性，就是他们认为邓贵大所实施的不法侵害不是刑法第二十条第三款规定的犯罪，也就是说，他们认为，邓贵大没有实施强奸。

邓贵大当然不会承认说他想要强奸邓玉娇——只有傻子才会这么说，强奸犯不会这么说。要确认是否有强奸，公安、检查机关必须根据我国刑法第２３６条的内容来侦查。

刑法第２３６条规定，犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，就犯了强奸罪。本案中，客观上邓贵大等三人使用了暴力手段；主观上，三人使用暴力手段在是强求特殊服务（或者“异性洗浴服务”–按照巴东县公安局第二次修改的案件事实公告）不成之后。这样的情况下，应当可以确认邓贵大等三人的强奸意图。邓贵大等三人应当构成强奸罪共犯。

然而本文作者孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院认定邓贵大等三人没有强奸。进而，他们将邓贵大等人没有强奸的事实判断也强加给实施正当防卫的邓玉娇，也就是说，他们认为：

1.邓玉娇在被邓贵大按倒（或“推倒”–按照巴东县公安局第二次修改的案件事实公告）在沙发上时候，知道邓贵大没有强奸的意图；

2. 要 确认邓贵大强奸的意图，邓玉娇必须先行警告；只有当邓贵大无视警告，继续向倒在沙发上的邓玉娇施暴的时候，邓玉娇才可以确知邓贵大的强奸意图。

很明显，邓玉娇没有这样的判断。邓玉娇根据自己的常识，确认邓贵大（及其共犯）有强奸的意图，必须立即制止他的强奸。孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院却认为，邓玉娇应当有邓贵大没有强奸意图、没有警告不能正当防卫的判断。这样的判断，如果说也来自“常识”的话，只会来自邓贵大、黄德智等出入“娱乐性营业场所”之流的常识

孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院把这两个根据有问题（邓贵大等人没有强奸）、事实上不成立（邓玉娇主观上没有这样的判断）的判断应用于法律推理，将会认定邓玉娇犯了故意杀人罪或故意伤害罪。如果帆远认同这样的判断，那么尽管有所谓“从轻、减轻”情节，最终还是会把她判刑并送入牢房。

孙贵才和他支持的巴东县公安局、检察院也许会说，这两个判断是针对当时的客观环境，也就是说，邓玉娇是在娱乐城这样的地方工作。对此，萧瀚曾评论道：“也许他们认为，娱乐城这种地方不可能发生强奸案，因为那些地方本来就是有性服务的，所以对于做小姐的人来说，不存在强奸问题。这种观点更是莫名其妙，因为法律上的强奸含义与被强奸者从事什么职业、在什么地点都没有关系，唯一的要素就是违背妇女意志强行与之发生性关系。” 如果公检法认为娱乐城这样的地方就可以对女服务员动手动脚乃至强脱衣服、按倒在沙发上，而女服务员却应当假设这些人没有强奸意图、对正在施暴者应当先行警告再行反抗，这不是对邓玉娇这样在”娱乐性营业场所”工作的年轻女性的歧视，还是什么？！

说本案涉案人邓贵大、黄德智等人是动手动脚、强脱衣服、按倒在沙发上，恐怕还不足以描述他们的作为。按照夏霖、夏楠律师代邓玉娇提交警方的《控告书》所言，邓贵大、黄德智等人的行为令人发指：

5月10日晚饭之后，KTV服务员邓玉娇在雄风宾馆一楼水疗区五号房洗衣。邓玉娇说：“水疗区就是女性给男人卖淫的地方”。洗衣时，一个“高个子戴眼镜的男的”（即黄德智）进入房间，走入走出两三次后，将门锁上，坐在房间床上，称其要洗澡。邓玉娇答马上出去，并向外走。走到门口时，黄德智说：“你往哪去，你要陪我洗澡”。邓玉娇申明自己是在这里洗衣服，不在这里上班。欲开门离开之际，黄德智一把将邓玉娇拉倒在门口床上，脱邓玉娇的衣服。由于邓玉娇上身挂有斜挎式胸包，黄德智未能脱下其T恤衫，转而拉扯其裤子。此裤子为邓玉娇在浙江时所购，由于邓玉娇从浙江回巴东后身材变瘦，又未系腰带，裤子被黄德智一拉即下，内裤全露。黄德智又脱其内裤，并以手摸其下体。邓玉娇用脚踢黄德智，黄德智试图脱邓玉娇的鞋子，未能脱掉，被邓玉娇踢下床去。邓玉娇将锁解开后跑进休息室。

黄德智与一名“矮个子客人”（即邓贵大）先后尾随入内，黄德智骂道：“他妈个屄今天被个屄女娃子戏弄了。”邓贵大遂问，“哪个戏弄你的，给我看下，下不了场了，还不得了了。”黄德智便指着邓玉娇说，“就是她”。邓贵大指着邓玉娇骂：“你他妈的还挑人啊，你什么意思，嫌我们老了？我们就是来消费的，你他妈的就必须要服务！”邓玉娇恳求道：“我有没有戏弄你你去问外面的领班，如果我真是在这里上班，我就是戏弄了你，那就是我的错。”另一在场服务员叫来领班，领班劝阻未果。邓贵大继续骂道：“什么上面下面的，不都是一样的吗，当了婊子还要立牌坊。”又说，“你不就是要钱吗？你就是没见到过钱！你要好多钱，你开口，信不信我今天用钱砸死你！”遂拿出一叠人民币，向邓玉娇脸部搧击。每搧一下，邓玉娇便退一步，搧一下，退一步，一直退至身后沙发处，就说“对，我就是没见着过钱，有种你今天就砸死我”。邓贵大说，“我就是要用钱砸死你，就是要拉一车钱来砸死你。”领班再次劝邓玉娇离开，邓玉娇欲离开，被拖回。邓贵大说，“想跑，跑到哪里去？”邓玉娇再次试图离开，又被拉回。邓玉娇就从包中拿出水果刀，双手背在身后。邓贵大推邓玉娇胸前，将其推倒在沙发上。邓玉娇起不来了，遂双脚乱踢。黄邓二人扑上来，邓玉娇就拿刀向前乱刺，邓贵大伸出双手要来抓邓玉娇，因为邓贵大在前面，可能多数刺到了他。后邓贵大捂着肚子走到门口倒下。邓玉娇看到邓贵大脖子上有一道伤口，遂打110报警。110要其打野三关镇派出所电话，邓玉娇答说：“雄风快死人了，赶紧过来。” 又打电话给其母亲，要其母亲赶快来

以上事实，假若查证属实，更不应当排除邓贵大、黄德智等人的强奸犯罪意图。

公检法应当是天下公器，必须秉持正义的基本精神。如果法律不是基于正义的常识，而是采纳邓贵大、黄德智等出入“娱乐性营业场所”之流的常识，那法律就失去了正义的根基，也会失信于人民。法律人倘若抛却正义却以法律技能专事谄媚，就成了萧瀚所言的“法盲专家。”

中国人向来认为，没有正义的司法是“欲加之罪何患无辞”。希望这句话不会成为巴东公检法和中国法律的盖棺论定之语。