契约法一般原则的宗教渊源：从历史的视角看*

[美]哈罗德·伯尔曼 著 郭锐 译

格兰特·吉尔默在用诞生、成长、衰老、死亡以及最终消溶于侵权法来对美国契约法做出生动评价（要是还不算故弄玄虚）的时候，从未想与那些后来利用他学说的人合作。他们把吉尔默的学说当作下列理论的依据：合同法、侵权法乃至一切法律制度，都是维持等级制度和专断权力统治政治结构的人为措施，目的只是助长强者对弱者进行经济上的剥削。[1] 但是，吉尔默揭露了契约法原则中的循环论证和固有假象，确实是给已经熊熊燃烧的怀疑主义火上浇油（尤其考虑这些契约法原则是在美国法学院一年级讲授的内容）——怀疑不仅针对法律之树的某一分枝的一贯性（诸如契约法、侵权法、财产法等），还针对法律规则分析的有效性、直至针对法律本身。

亚瑟 ·科宾——吉尔默的良师益友，也是他著作中的英雄人物——从未染上怀疑主义，尽管他确实强烈反对当时流行的僵化契约法原则——这在他的朋友和对手萨缪尔· 威灵斯顿的学说中尤其明显。与威灵斯顿不同的是，科宾愿意对那些因信赖允诺而造成的损害给予契约法上的救济，这样他就把契约法和侵权法所关注的问题合为一体了。他也比威灵斯顿更乐意扩张公平理念，即使违约的严格责任因此受损也在所不惜。但是，科宾从未怀疑过契约法的内在统一性，更不用说想要破坏它了。

就批评传统原则而言，就算吉尔默比科宾还激进，他也决不是要全盘推翻契约法，而是意在重建。首先，吉尔默以执业律师的观点对待契约——多种多样的契约；他的批评毋宁说针对契约这个概念——单一的契约——作为一种抽象的实体、自明的事物，它表现为一套整体上统一的概念、原则的及以此为据的众多规则：要约和承诺，约因，形式要件，欺诈、不利地位和错误抗辩，基于履约不能或者目的落空的履行豁免等等。现在人们认为，这样的一整套学说体系是基于有争议的契约意志优先或者契约意愿优先理论，而该理论的基础则是同样有争议的契约当事人意思自治理论。逻辑一贯的契约法诸原则和作为它们理论基石的契约意志优先论和契约当事人意思自治论在吉尔默的《契约法的死亡》受到了批评，五十年来这类批评此起彼伏——批评最早是由一群自命为“法律现实主义者“的学者开始提出的，也有一些反对法律现实主义运动的学者，如科宾，但其中的主力则是法院和立法机构，他们为顺应经济生活的根本变化而用判决和成文法破除了这些陈规。

Continue reading →

（作者简介： Robert Coles 是哈佛大学的社会人类学家，精神科研究学者，也是医学人文学科、精神科及文学教授。他的著作有一套五册“危机儿童”系列(The Children of Crisis)，曾获普立策奖；其他还有《故事的呼召：教导与道德想象力》(The Call of Stories：Teaching and the Moral Imagination)，《儿童的灵性生活》(The Spiritual Life of Children)及《哈佛手记》(Harvard Diaries)。）

当联邦法官下令四个黑人小女孩入读两所新奥尔良的白人小学时，你会以为魔鬼亲自驾临这古老的国际港口城市。到处有街头暴乱示威，恐惧愤恨弥漫全城。

1958年我被征入空军。作为精神科医生，我被分派到密西西比州比洛克西市(Biloxi)，主持一所精神病院。当时我对空军某些政策颇有质疑挣扎，于是决定到新奥尔良去接受心理分析，因那里有个训练所。正因如此，我才得知新奥尔良种族暴力和社会动乱的火头正烧得炽热。

一天，我比预约的时间早到了，便决定到其中一间学校去看个究竟。在法兰兹学校(Frantz)门外，站着一大群人，尖声呼喊着：那时是下午二时，我察觉到他们似乎在等着什么，便问其中一人到底有什么事。

Continue reading →