民国司法院——近代最高司法机关的新范式*
聂 鑫
一、 司法院体制的由来与变迁
（一）清末民初近代中央司法体制的草创
1902年，清廷开始变法修律，而司法制度的改革，一直是其重点。1906年（光绪三十二年）清廷改革官制，下召：“刑部，著改为法部，专任司法；大理寺，著改为大理院，专掌审判。” [1] 这里所谓法部所掌“司法”之权言之不详，并未清楚地区隔司法行政权与司法审判权。直至1909年（宣统元年）12月，清廷正式颁布《法院编制法》，并下谕：“立宪政体，必使司法行政各官权限分明。……自此次颁布《法院编制法》后，所有司法之行政事务，著法部认真督理，审判事务，著大理院以下审判各衙门，各按国家法律审理，从前部院权限未清之处，即著遵照此次奏定各节，切实划分。……嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。” [2] 至此，审判权走向独立，最高审判权悉归大理院；最高审判机关（大理院）与司法行政机关（法部）权限亦作严格区分。
辛亥之后颁布的宪法性文件《中华民国临时约法》规定了审判公开与独立原则以及司法官地位的保障，并将诉讼制度设计为普通诉讼与行政诉讼分流的二元制度，但关于法院的编制则交由法律规定。1912年3月，在北京就任临时大总统的袁世凯下令在民国法律未经议定颁布以前，暂行援用前清法律（与民国国体抵触者除外），前清之《法院编制法》亦被援用。北洋时期大理院为中央最高审判机关并行使统一解释法令之权，司法行政则归于行政体系下的司法部。至于行政诉讼，则于1914年颁布《平政院编制令》，规定由平政院掌理行政诉讼，并“察理”官吏纠弹案件。[3]
中国古代政府虽然也有职能的分工，但是就司法而言，审判权与司法行政权并未分开，对于不同诉讼类别的案件（民、刑、行政诉讼）也没有做明显的区分，更无审判独立的观念。在晚清西潮的冲击下，清廷才将审判权与司法行政权分开，开始走向审判独立；民国初年又实行了普通（民、刑）诉讼与行政诉讼（公务员惩戒）分殊的二元审判体系，同时赋予大理院统一解释法令之权。近代中国从创设新型司法制度伊始，便突显了司法制度的三个重大问题：中央司法行政权与最高审判权的区分，最高司法机关的规范审查权，一元或多元的司法审判体系。本文所谓近代中国最高司法机关的范式，主要（便是）围绕这三个问题展开。
（二）南京国民政府训政时期的司法院体制
1．司法院的设立
1927年南京国民政府成立，改北洋时期大理院为最高法院，一方面为全国民刑案件终审机关，另一方面行使法律解释之权，为当时全国最高司法机关。同时设司法部，掌理全国司法行政。[4] 1928年10月，国民政府第三次修正颁布《国民政府组织法》，[5] 根据孙文五权宪法学说，国民政府设置行政、立法、司法、考试、监察五院。该组织法规定：“司法院为国民政府最高司法机关，掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判之职权”， [6] 1928年10月，国民政府公布《司法院组织法》，又于同年11月修正公布，司法院遂告成立。根据《司法院组织法》第1条，“司法院以下列机关组织之：一、司法行政部；二、最高法院；三、行政法院；四、公务员惩戒委员会。”[7]也就是说，以上四机关都是司法院的一部分，它们是司法院的内设机关。最高法院名为“最高”，事实上仅为民、刑案件（普通诉讼）的终审机关。
司法院设院长、副院长各一人。司法院院长职权如下：其一，综理全院事务（《司法院组织法》第2条）；其二，组织最高法院院长及相关庭长统一解释法律、命令（《司法院组织法》第3条）；其三，指导司法行政：“司法行政部承司法院院长之命，综理司法行政事宜”（《司法院组织法》第4条）；其四，相关法律案的提案权：“司法院关于主管事项，得提议案于立法院”（上述《国民政府组织法》第35条）。司法院院长因故不能视事时，由副院长代行职权。
司法院成立之初，原司法部亦隶属于司法院，1928年11月改组为司法行政部，该部就主管事务对地方最高行政长官有指示监督之责。司法行政部部长综理部务，监督高等以下各级法院及分院，及全国各级检察机构。司法行政部监督权之行使，不影响审判独立。[8] 司法行政部与最高法院、行政法院与公务员惩戒委员会为司法院内平行单位，故司法行政部管辖权不及于此三个院会，而由其各自院长（委员长）掌理其内部行政事务，由司法院院长综理司法院内的重要行政事务。
此时的司法院下辖三个终审机关（掌理民刑案件的最高法院、掌理行政诉讼的行政法院与掌理公务员惩戒的公务员惩戒委员会）与主管司法行政的司法行政部，故可笼统地称之为最高司法机关，尽管最高审判权并不由司法院院长/副院长直接掌理。
2．司法院定位的变化
1931年12月，国民政府第六次修正《中华民国国民政府组织法》，司法院定位由“最高司法机关”改为“最高审判机关”，司法院院长/副院长直接掌理审判。组织法明确规定：“司法院设最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会”（第36条）；“司法院长兼任最高法院院长，司法院副院长兼任公务员惩戒委员会委员长”（第37条）；“司法院院长对于行政法院及公务员惩戒委员会之审判，认为有必要时，得出庭审理之”（第38条）。[9] 1932年3月国民政府又第七次修正《国民政府组织法》，此次修正非常细微，主要目的便是将六次修正组织法37条“司法院长兼任最高法院院长，司法院副院长兼任公务员惩戒委员会委员长”这一“强制规定”改为“弹性规定”：“最高法院院长得由司法院院长兼任，公务员惩戒委员会委员长得由司法院副院长兼任。” [10]
第六次修正《国民政府组织法》将司法院“最高审判机关化”，司法院同时丧失了司法行政权。该组织法规定，荐任以上[11] 的司法官吏之任免由行政院会议议决（第24条第5款），司法行政部随之于1932年1月改隶行政院。至于司法院及其所设的最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会的行政事务，由于其自始便不属于司法行政部管辖，所以仍属司法院自理范围。1934年10月，根据中央执行委员会政治会议的决议，司法行政部又回归司法院，第九次修正的国民政府组织法也作了相应修改，1936年10月修正公布之《司法院组织法》亦从之，司法院不仅是最高审判机关，也是“整个的最高司法机关”。[12] 1943年1月，根据1942年12月国民党五届十中全会决议，又第十次修改《国民政府组织法》，将司法行政部又改隶行政院，其理由据称是在即将废除领事裁判权之际，必须改进司法作为，而将司法行政部改隶行政院则有利于提升战时司法办案之效率。[13]
1．五五宪草中的司法院
1936年由立法院修正通过的五五宪草仍然维持了司法院并为最高审判与司法行政机关的定位，但是将公务员惩戒排除在司法院职权之外，而转由监察院管辖（第76条、87条）。[14] 政府对于司法行政应属司法院而非行政院掌理有如下理由：其一，孙中山手订《建国大纲》内列举行政院各部，其中并无司法部或司法行政部之名，而其在广州革命政府时期所设最高法院即监管司法行政，可见司法行政由司法院掌理乃“国父之本意”；其二，依孙文遗教，“五院皆对国民大会负责”，司法院对国大所负应为司法行政之责，而非审判之责，因为法官依法独立审判，不对国大负责；其三，司法行政如交由行政院，可能影响法官审判独立。[15]
2．从期成宪草到政协协议对司法院定位的调整
五五宪草颁布后不久，日军入寇，制宪机关国民大会无法集会，一拖9年，五五宪草也就被拖黄了。在抗战期间，制宪工作也并未完全停顿。国民参政会宪政期成会和国民参政会宪政实施协进会先后对五五宪草作了部分的修正，是为抗战期间的第一次和第二次宪政运动。由于国民党政府明里暗里的反对，这两次运动最后都无疾而终。[16] 宪政期成会制成期成宪草，该宪草的起草者认为行政权应统归于行政院，故而取消了司法院的行政权，规定“司法院为中华民国之最高法院”（第83条）。[17] 留美背景的罗隆基在宪草讨论中，还首次提出了“大法官”之名。提议将司法院改采美国式最高法院的模式，据说是因为二战期间中国的盟友为英美法系国家，而敌人则为大陆法系之日、德，因此社会上有一种思潮，认为之前采大陆法系制度，今后应考虑改采英美法系之制度。[18] 宪政实施协进会提出研讨的问题中也包括了“司法院应否兼掌司法行政”一项，[19] 可见关于司法行政权归属一直存在争议。
抗战结束后，原定1945年10月10日召开国民大会，制定宪法，因为中国共产党与其它党派联合反对国民大会代表名额分配及五五宪草内容，国民党被迫邀请共产党、民主同盟、青年党、民社党各党派代表以及社会贤达在重庆召开政治协商会议。宪草问题是政协会议的五大议题之一，最后就宪草问题达成的十二项原则，其中第四项便是“司法院”，其内容是：“司法院即为最高法院，不兼管司法行政。由大法官若干人组织之。大法官由总统提名，经监察院同意任命之。各级法官须超出党派之外。”[20] 这也是在正式文件上首次提及“大法官”之名，是为大法官制度之滥觞。
3．1946年《中华民国宪法》对司法院的“最后”定位
国民党中央对于“政协十二原则”提出多项修正，其中并未及于司法院这一政治上的“次要”问题。政协宪草审议委员会随之草拟的政协宪草在司法院问题上完全遵循了政协协议；国民政府对政协宪草进行部分修改调整后制成政府宪草，将其提交制宪国民大会讨论。政府宪草中司法院一章与政协宪草文字与条文顺序完全相同，只因其他章的调整依次改动了条文序号而已。1946年11月15日，“制宪国民大会”在南京召开。11月28日，在国大第三次会议上，立法院长孙科逐章说明修正内容及与五五宪草区别，就第七章司法院部分，孙科报告称：“本宪草规定司法院为国家最高审判机关，与现在司法院不同，掌理民事刑事行政诉讼之审判及宪法之解释，且组织方面亦有所改变。”“此种制度，相当于美国之最高法院。”但孙科开头便说：“这一章与五五宪草没有多大变动”，意思大约是说五五宪草与政协宪草都主张改变既有的司法院体制，将司法院最高审判机关化；至于二者在司法行政权归属方面的差异，则未言及。[21] 在国大第一读会对宪草的分组审查过程中，占代表总额压倒多数的国民党籍代表企图复辟五五宪草，大有将政协原则一一推翻之势，直至12月14日成立宪草综合审查委员会，历经政党协商与多方疏解，才将宪草基本恢复至政协宪草原案。12月21日，宪草完成一读；24日，完成二读；25日，三读完毕，宪法通过。该宪法由国民政府于1947年元旦公布，同年12月25日施行。与国民大会、行政院、立法院等章相较，司法院一章在宪草审查中并非焦点问题，但也存在重大分歧，经历三读程序，有关司法院的条文发生了微妙的变化。制宪者默默地、有意无意地改动了，或者说模糊了政协协议确立的相关原则，具体如下：[22]
变化之一：搁置了司法行政权归属问题，改“最高审判机关”为“最高司法机关”
在一读会分组（第四）审查会上，绝大多数意见主张司法行政应归于司法院，以实现司法院权之统一，但因少数代表坚持政协原案，审查会提出三种审查意见，均称“司法院为最高司法院机关”，对于司法行政权归属则意见有所不同，未作最后结论。在综合审查委员会上，由于国民党中央指示“不必再提司法院行政部属于司法院”[23]，才平息了宪法上司法行政权归属之争。但这仅仅是在宪法条文中“不必提”，是搁置而非真正解决纷争，再加上综合审查会保留了司法院“最高司法机关”的提法，实际上预留了一定的解释空间。
一读通过的宪草修正案（以下简称一读宪草）将原政府宪草第82条“司法院为国家最高审判机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，及宪法之解释”改为“司法院为最高司法机关，掌理民事刑事行政诉讼之审判，及公务员之惩戒”。改“最高审判机关”为“最高司法机关”，据说只是为了与其他四院相关条文（行政院为国家最高行政机关、立法院为国家最高立法机关、考试院为国家最高考试机关、监察院为国家最高监察机关）统一表述方式，但对照前述《国民政府组织法》的历次修正，立法者（制宪者）对于“最高审判机关”抑或“最高司法机关”的用词是非常慎重的，其中直接牵涉到司法院是否直接行使审判权与司法行政权的归属问题，[24] 这一改变恐怕不是“将宪法条文五院表述方式统一”那么简单。另外，准司法性质的公务员惩戒权回归司法院其实已经使得司法院不再是单纯的美式最高法院。
变化之二：“有意无意”中大法官职权的变更
在宪草一读审议中，第四审查会将原政府宪草第82条司法院掌理“宪法之解释”的规定调整到第86条，第86条由原“司法院有统一解释法律及命令之权” 扩充为“司法院解释宪法，并有统一解释法律命令之权”。
同时，审查会将原政府宪草第83条“司法院设院长一人，大法官若干人，由总统提名，经监察院同意任命之。”改为“司法院设院长副院长各一人，由总统提名，经监察院同意任命之。司法院设大法官若干人，掌理前条规定事项，由总统提名，经监察院同意任命之。”其所谓大法官掌理的“前条规定事项”本来是82条 “民事刑事行政诉讼之审判，及公务员之惩戒”。但第四审查会再将前述宪草第86条调整到第82条之后（变为第83条），前述第83条序号则顺延为第84条。这样就发生了一个微妙变化，大法官掌理的“前条规定事项”（一读宪草第84条）就由原来第82条规定的“民事刑事行政诉讼之审判，及公务员之惩戒”变为一读宪草之83条“解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。”
前文已经提到，在制宪国大分组审查会中，占优势的国民党籍国大代表将政府提交的宪草大改特改，历经综合审查会才基本“恢复原状”。但第四审查会通过条文顺序的调整这一技术手段对大法官职权的变动，居然在综合审查中顺利闯关，并顺利通过整个三读程序。在最后通过的《中华民国宪法》中，由于其他章的调整，司法院一章的条文序号也跟着调整，二读宪草第82条调整为第77条，原第83条改为第78条，原第84条改为第79条……依此类推。另外一个小小的变化是，三读整理宪草条文文句时，将二读宪草第84条（宪法第79条）大法官掌理“前条”规定事项明确为“本宪法第78条”规定事项。
政协原则关于司法院仿照美国联邦最高法法院的设计，经由国大分组审查后，变成大法官不再掌理审判（惩戒），只行使抽象的规范审查权（解释权），造成“审判权与解释权相互分立，司法院与大法官结构分殊”的结果，这并非“无心之误”。[25] 在国大审查会中，张知本曾提出报告指出：“原第83条改为第84条，条文略有修正……又本条规定设大法官若干人，此一名称相当隆重，现在最高法院推事约有百余人，掌理全国诉讼，尚感人力不敷，倘将来设大法官百余人，甚为困难。我国最高法院与美国不同，大法官须对全国人民解释法律，在欧美各国大法官除办普通案件外，兼为解释宪法，故于条文中决定增加掌理前条规定事项数字，对大法官任务作明确规定。”[26]由此可见，制宪者考虑到一直以来最高法院的实际情况，认为大法官与最高法院法官不同，司法院大法官与美国联邦最高法院大法官也不可同日而语，所以有意将大法官职权予以限缩。
总的来说，制宪者其实是在调和五五宪草与政协宪草（政府宪草），并兼顾训政时期司法院旧制，对于司法院定位问题采用了模糊化、“不为决定”的方式以及暗渡陈仓的技巧，为司法院体系的建构，预留了很大的形成空间。
（四）1947年《司法院组织法》的出台与修正
1947年3月31日，国民政府颁布《司法院组织法》，规定“司法院设大法官会议，以大法官9人组织之，行使解释宪法并统一解释法律命令之职权”（第3条）。大法官规定为9人，大概是仿效美国联邦最高法院9名大法官之设。第4条第1项规定：“司法院分设民事庭、刑事庭、行政裁判庭及公务员惩戒委员会。”这与美国模式不同，司法院是以分庭的方式掌理审判，至于三庭（会）如何组织，组织法并未言及，而是规定“另以法律定之”（第4条第2项）。大法官依《司法院组织法》组成大法官会议行使解释权，也可以在法无明文禁止的前提下另组审判庭（公务员惩戒委员会）掌理审判权（惩戒权）。“司法院就是最高法院，大法官就是最高法院的推事”，“若仅仅为解释宪法和统一解释法律命令起见，实在没有必要设置地位隆重的大法官。”[27] 这样的设计似乎并没有理会前述宪法条文中的微妙变化，仍是采用政协宪草设计的模式，将司法院旧制全部推翻。探寻其中原因，《司法院组织法》乃是由立法院通过，立法院长孙科则是基本拥护政协宪草原案的；宪法司法院一章条文的调整是张知本等国民党籍国大代表所为，而张知本是国民党内的保守派，打着“国父遗教”的旗号坚决反对政协原则。制宪过程中为维护政协原则、确保制宪成功，孙科曾当面驳斥张知本：“请你以后不要动辄引用国父的话，以封人之口，而加深严重的情形。”[28] 张知本一干国大代表暗渡陈仓，立法院即使领会到其中的微妙变化，也不见得会照此办理，更何况立法院如此设计，与宪法条文在字面上也并不抵触。
该法公布后，便受到最高法院院长在内的法界人士的反对。[29]“有以最高法院全体推事同仁名义发表社论，主张在司法院之下，最高法院仍照旧维持。”[30]当时战事吃紧、政局混乱，国民政府已经无力从事改制工作。于是于1947年12月25日“行宪”当日颁布修正之《司法院组织法》，除增设大法官共17人组成大法官会议专司释宪和统一解释法律命令之权外，仍沿袭训政时期司法院下设三院（会）分掌普通（民刑）诉讼、行政诉讼与公务员惩戒等旧制。美国联邦最高法院模式的构想，至此彻底破灭。
二、 司法行政权的特殊安排
（一） 司法行政权的归属问题
司法行政与其他公权力的行政核心目的不同，在同属于公共行政形式之下，“以审判权为核心的司法行政，因为所要实现的审判权（狭义的司法权）必须受到审判独立原则的限制，而与其他领域的行政呈现很大的不同。……正是因为行政的原理原则，基本都是从不存在独立保障的一般行政领域发展出来的……每一种行政面向，直接或间接都可能影响审判权的运作，才使得司法行政要作一些必要的调整，以确保审判的独立性。”[31] 法官依法独立审判原则与司法行政之间内在的紧张关系源于行政权与审判权基本原则的冲突，司法行政权，特别是其中的人事行政权与预算权，对于法官独立审判可能构成很大的威胁。司法行政权的归属对于审判独立无疑具有重要影响，从国民政府司法行政权归属的反复调整也可见其意义重大。
司法行政权的归属可以有多种选择：其一，归属于行政机关，如第二次世界大战前欧洲大陆的制度；其二，归属于由法界人士组成的独立委员会，如20世纪以来的美国及二战后的意大利；其三，直接归属于最高审判机关，如二战后的日本；其四，归属于不直接掌理审判的最高司法机关，如近代中国的司法院。
比较各国司法制度，欧陆国家的司法行政，“传统上都置于行政部门的科层体制之下，从任命、迁调、考核等人事行政，到财政会计，都在行政官员的手上，只有审判的独立（independence），没有司法的自主（autonomy），或者说只有决定独立（decisional independence），没有部门的独立（branch independence）。”[32]美国的联邦体制下，司法行政权的归属非常复杂：联邦法院法官由总统提名，经参议院以普通多数同意而任命；各州法官有州长任命的，也有由选举产生的，而绝大多数的基层法官是由选举产生的；联邦和各州法院预算的不统一，也是司法行政不统一的关键因素。这种散漫的司法行政引发普遍的不满，直至20世纪，国会相继设立了三个独立于行政体系之外的机构，分别是1922年设立的联邦资深巡回法院法官会议（1948年更名为美国司法会议，Judicial Conference of the US），1939年设立的美国司法行政局（the Adminsteative Office of the US Courts），1967年设立的联邦司法中心（Federal Judicial Center）。[33]与欧陆设立于行政体系内的司法行政机关相较，美国逐渐从法界内部创设、统合起来的司法行政体制，对于司法部门而言无疑具有更高的自主性。20世纪下半叶，在批评行政体系下的司法部权力过大、危及审判独立的呼声渐高的背景下，欧洲大陆国家也开始采用司法会议（司法委员会）的模式，司法会议由法官和其他法界代表（如检察官、法学教授和律师）组成，从行政部门手中部分接管了司法行政权。首创者为法国第四共和国最高司法会议，但是并不成功；反而是参考法国模式的意大利取得了明显成效，其司法会议掌握了全部的人事行政权。到20世纪末欧洲有多个国家成功地将司法行政权（包括人事行政权与预算权）由行政部门移转给独立的委员会。[34] 中国的国民政府根据孙文五权宪法学说，另辟蹊境，将司法行政从富于政治性和变动性的行政部门（行政院）抽离，转交最高司法机关（司法院），在一定程度上也是基于排除政治干扰、确保法官独立审判的考量（当然同时也受到了民初大理院的影响）。
大理院因沿革和法制上的理由，与内阁的司法部处于平行地位：大理院人事任免案、惩戒案、预算案虽由司法部长转呈，但后者不得拒绝或修改；在1921年民刑诉讼法颁布之前，大理院适用的一切程序，均由大理院开推事总会自行议定，公告施行；“司法部所颁行行政规则，于大理院向不适用”，“所有大理院的司法行政事务，均由大理院院长自定规则，监督施行。”[35]
司法院设立后，大理院基于最高司法机关地位所获得的自主权（如独立的人事权与预算权）也移转给司法院院长。司法院继承了大理院院务自主权，更一度将司法（行政）部纳入司法院内，管辖整个司法系统的行政事务。
司法行政权的归属在国民政府时期反反复复，其主要的争议便是司法院是否要“最高审判机关化”（即由司法院院长、副院长直接掌理审判事务），以及“最高审判机关化”的司法院是否仍可同时掌理司法行政。根据1947年颁布的《中华民国宪法宪法》与《司法院组织法》，司法院内设三个终审机关和一个释宪机关，可称得上是最高审判机关的集合；除一直保有的院务自主权，司法院又取得了各级法院的司法行政权，成为名副其实的“最高司法机关”。
根据《司法院组织法》，司法院院长综理院务、监督所属机关（第6条）；司法院可自定处务规程（第12条），并逐渐取得相关法律案的提案权和独立的预算权。尽管司法院三个所属院（会）事务由其各自院长（委员长）综理，相对独立，但司法院院长仍保有重要的行政权（特别是司法官的调动权、准立法的规则制定权、相关法律提案权与预算编列权四项）。1943年修正《国民政府组织法》以来，高等法院以下法院和各级检察部门的司法行政院长期隶属于行政院下设的司法行政部管辖。由于宪法没有明文规定司法院掌理司法行政，司法行政部（附带还有各级检察部门）自1943年调整划归行政院便一去不复返；司法院只可以根据宪法第77条司法院掌理民刑审判的规定要求附属于民刑审判的各级法院司法行政权。所以司法院虽是宪法上的“最高司法机关”，但其司法行政权却是不完整的，仅及于法院体系；检察部门则属于行政院下的司法行政部管辖。
（二）司法院内各职权合中有分、互相制衡
司法行政权归属于行政机关会影响审判独立，归属于法院就能保证审判独立吗？从民国五权政府设立以来，便有人对于司法院并为最高审判机关和司法行政机关心怀疑虑，立法上也是反反复复，1946年宪法也并未给出最终结论。比较各国司法制度，极少有最高审判机关兼理司法行政，二战后的日本是一个特例，但是效果并不好。日本由最高裁判所兼理司法行政，将上下级法院间单纯的审级关系变成复杂的行政管理关系，下级法官与最高裁判所裁判官的关系由“对资深法官的尊敬”转变为“对上级长官的畏敬”；造成司法“对外独立，对内不独立”，“上级法院开口，下级法院噤声”。[36] 这是因为最高审判机关挟其终审权兼理司法行政，对下级法官造成双重压力，其对审判独立的干扰，尤甚于行政部门。
事实上，司法院从成立以来，在实践中从未将最高审判权与司法行政权合一；除了五五宪草之外，立法者（制宪者）也很清楚地将最高审判权与司法行政权分离。司法院的第三种权力（规范控制权）也一直保有相当的独立性。掌握最高司法行政权的司法院长/副院长不是法官，并不直接行使审判权，最高审判权分属“独立于司法院之内”的最高法院、行政法院与公务员惩戒委员会。1931年修正《国民政府组织法》，将司法院最高审判机关化，司法院丧失了司法行政权。政协协议与政协宪草将司法院设计为美国最高法院模式，其前提便是司法院不兼管司法行政。1947年“行宪”之前的训政时期，统一解释法令权是由司法院院长/副院长与最高法院分享，彼此制衡；“行宪”之后，由特设的大法官会议行使统一解释法令权和释宪权，司法院院长/副院长对其影响非常有限。
从训政时期以来，司法院院长、副院长的任命通常都是政治任命，他们不是法官，不直接掌理审判，在宪法上有固定的任期。而最高法院上承北洋时期大理院，长期独立掌理民刑案件最高审判权；最高法院的推事是法官中的精英，他们基于专业形成了相对独立的职业体系，法官职务又受到宪法特别保障，是终身职。这样的一个基于专业、传统和宪法（或宪法性法律，如政府组织法等）保障长期独立的审判组织，不可能轻易向单纯政治任命而无专业背景的司法院院长/副院长缴械。尽管司法院院长/副院长掌有司法行政权，但其无法直接插手审判。并非职业法官出身的司法院长/副院长也曾经尝试介入审判业务，如前述1931年12月修正《国民政府组织法》，规定司法院长兼任最高法院院长、司法院副院长兼任公务员惩戒委员会委员长；但国民政府旋即于次年3月专门修正《国民政府组织法》，将这一“强制规定”改为“弹性规定”。其中原因或者与组织法相关规定受到抵制，无法贯彻有关。如果这只是推测，前述1947年最高法院全体推事声明反对同年3月《司法院组织法》将最高法院法庭化则是明证了。[37]
清末刑部有“专家当家”的特例，[38] 由法律专家而非刑部最高长官主理刑部。审判独立的幼苗或者便孕育于此。资深法官们长期形成的职业传统，使得政治任命的司法院院长、副院长（也包括大法官）始终无法真正介入、干涉普通诉讼的审判，司法院也未能真正审判机关化。
实际上，在司法院体制之下，司法行政权、最高审判权以及规范控制权是合中有分，彼此仍发挥一定制衡功能。[39] 司法院下属的大法官会议和三院（会）虽然“上戴司法院院长，受其监督”，[40] 但就其职权来说，均属独立。司法院（院长、副院长）只拥有不完整的司法行政权，或可勉强称为最高司法行政机关，“因为国人善于应用归纳法，乃把许多性质不同而应独立的裁判机关均装入司法院之中”，[41] 造就了一个五权宪法上的“最高司法机关”。但在这“包山包海”的司法院之内，司法行政权与最高审判权（以及规范控制权）从未真正集于一体，这与前述日本最高裁判所大不相同。
在五权宪法的体制下，近代中国司法行政权的归属在当时世界上可能是独一无二的模式。在司法院内，司法行政权与审判权的独特安排尽管在欧美找不到对照的样板，但这样的制度设计却也并不违反独立审判的原则。
三、 司法院（大法官）的规范控制权
司法院从创设伊始便具有规范控制功能，这项权力上承自大理院时期的统一解释法令权。1946年宪法颁布之后，规范控制的职能转移给大法官，其职权范围更有质的扩充，司法院（大法官）于统一解释法令权之外又获得了宪法解释权，并为法律终极解释者与宪法守护人。[42] 大理院从1912年至1927年共得“统字”2012号解释，连同往返公文四千余篇，堪称巨构；南京国民政府最高法院解释自1927年12月至1928年11月计252号；司法院设立后，从1929年2月16日第1号解释算起，至1948年7月1日司法院根据宪法和《司法院组织法》改组之前，统一解释法令达4087件；以上三者连同改组后司法院之“大法官会议解释”前后相继，共同印证了近代中国司法解释制度的发展，也是当时制定法之外的重要法源。[43]
（一） “统一解释法律、命令”
司法院统一解释法令权乃上承民初大理院，是近代中国特殊法制背景的产物。北洋政府时期，刑法与民商法典均未颁布，削足适履地“暂行”援用前清法制，必将发生疑义。大理院通过行使最高审判权和法令统一解释权，作成判例和解释例，[44] 各法原则，略具其中，其实形同造法。即使到了1927年国民政府定都南京之后，大理院判例和解释例除了与制定法明显抵触者外，仍得以继续沿用。大理院行使统一解释法令权前后达16年，而北洋时期正是中国法律大变革的时期，法律疑义甚多，“大理院之解释，亦不厌长篇累牍，论述学理，印证事实，备极精详。”[45]“大理院又有最高审判的权限以为贯彻法令间接的后盾，故此种权限实足增长大理院的实力；而大理院解释例全国亦均奉为圭臬，用作准绳。”[46]
国民政府训政时期由司法院院长亲自主持统一解释法令和变更判例会议，并以司法院名义公布解释。依1928年《国民政府组织法》第3条，“司法院院长经最高法院院长及所属各庭庭长会议议决后，行使统一解释法令及变更判例之权”，“司法院长为前项会议主席”，故而是以会议的方式行使统一解释法令权。根据1929年1月司法院制定的《司法院统一解释法令及变更判例规则》（以下简称《规则》），训政时期的解释制度如下：[47]
1．申请条件
申请人为公署、公务员或认许之公法人，不得以个人资格请求或经由公署转请（《规则》第3条第1项），1944年修正为以公署为限。申请事由须为与申请人职权有关的法令有疑义，且须为抽象之疑问，不得罗列具体事实。（《规则》第3条第1项后段及第2项）
2．解释程序
解释程序分为两种：其一，书面议决；其二，会议议决。
由司法院院长将申请发交最高法院院长，由其分别民刑事类、分配民事庭或刑事庭庭长拟具解答案（《规则》第4条）。相关庭长拟具解答案后，应征求各庭庭长意见（规则第5条）。经各庭庭长签注意见后，复经最高法院院长赞同者，由其呈送司法院院长核阅，司法院院长亦赞同时，该解答案即作为统一解释法令会议议决案（《规则》第6条）。是为书面议决。
在相关庭长拟具的解答案有疑义的情况下，就必须要通过会议议决。若最高法院院长或过半数之庭长对于解答案有疑义，由最高法院院长召集统一解释法令会议；虽然最高法院院长及庭长对解答案无疑义，但司法院院长认为有疑义时，司法院院长亦得召集之（《规则》第7条）。统一解释法令会议以司法院院长、最高法院院长及各庭庭长组成；会议以司法院院长为主席，司法院院长有事故时，由司法院副院长代行之，若司法院副院长亦有事故时，由最高法院院长代行之。开会时，应由上开人员三分之二出席，出席人员过半数之统一，始得议决；如可否同数，取决于主席（《规则》第8条）。如司法院院长对议决案尚有疑义，得召集最高法院全体法官加入会议复议之。复议时以司法院院长，最高法院院长、庭长及全体法官三分之二出席，出席人员三分之二以上议决之（《规则》第9条）。
《司法院组织法》明确以会议的方式行使解释权，并通过《规则》详细规定了行使解释权的程序。司法院院长/副院长与最高法院分享法令统一解释权，司法院院长/副院长享有组织权和一定的否决权，最高法院院长、庭长具体负责解释工作，全体推事享有复议表决权，彼此互相制衡。这是一个首长负责、专业分工、民主表决相结合的制度设计，与北洋时期大理院长相较，司法院院长/副院长在其中拥有的实体权力是比较小的，这或者与其是政治任命、并非职业法官，在业务上处于劣势有关。
1947年《中华民国宪法》和《司法院组织法》颁布、施行后，则转由大法官会议行使法律命令解释权，申请解释案轮由大法官审查，提出审查报告由全体大法官共同审查，再由大法官会议议决，其程序详见后述释宪制度。
（二）“解释宪法”
1．释宪模式比较
比较西方各国释宪制度，英国因为议会至上的传统，由议会解释宪法；美国采用的是由各级法院分散行使的针对具体个案的违宪审查制度；法国第五共和国建立的制度比较特殊，乃是由总统、立法机关、司法机关各自推选代表，与前任总统共同组成“宪法委员会”（Conseil constitutionnel），对于颁布之前的法案进行事先审查。至于集中抽象的违宪审查制度，则始于欧陆德语系各邦，其雏形是18、19世纪以来实行君主立宪制度各邦的“国事法院”（Staatsgerichtshof），其核心权限是解决“机关争议”（Organstreit），但其实际发挥的功能极其有限，更多的时候是通过政治途径解决争议。除上述解决水平的机关争议的机制外，在神圣罗马帝国和奥匈帝国时期，为解决联邦与邦的垂直争议，也设立了兼具政治与司法性质的机制（Reichskammergericht），1919年《魏玛宪法》第13条规定的所谓“最高国家法院”（Reichsgericht）也是受此影响。全世界第一个宪法法院是成立于1920年的奥地利宪法法院，但受凯尔森（Hans Kelsen）理论影响，宪法法院与具体案件完全抽离，仅抽象地审查法律形式的合宪性，避免对法律的实体内容作判断。其功能不在保护个人权利，而在维系宪法所定的联邦与邦的权限分配秩序。[48] 功能完善的现代抽象释宪制度的范例，则首推二战以后的德国基本法设立的联邦宪法法院，它不仅允许政府机关申请释宪，也受理公民个人提起宪法诉讼。它由专任法官组成两个法庭，第一庭职责是审理公民基本权受到侵害的案件，受理政党违宪案和选举诉讼，审查法律是否违宪；第二庭则主要解决机关争议。[49]
归纳起来，释宪机构依其组织和程序可分为四种模式：其一，立法机关进行解释（典型如英国）；其二，各级法院针对个案进行司法审查（典型如美国）；其三，特设的司法机构（或类司法机构）进行宪法裁判（如德国宪法法院模式）；其四，特设政治机构对法案进行事先审查（典型是法国宪法委员会）。
回顾近代中国制宪史，上述四种释宪制度可以一一找到对应：[50] 1912年王宠惠个人草拟宪草采用法院分散释宪模式，明显是仿效美国；天坛宪草和曹琨宪法则规定由国会组成宪法会议释宪，采英国议会释宪模式；五五宪草时期吴经熊个人试拟稿设国事法院，或者部分习自奥地利；张知本试拟稿则交由国民大会，是由孙文学说所谓政权机关（主权机关）释宪；五五宪草规定司法院释宪，政协宪草亦然，但二者所谓司法院组成不同；期成宪草则规定由国民大会议政会（国大常设机构）、司法院、监察院各推三人组成宪法解释委员会释宪，属于特设政治机构释宪。《中华民国宪法》和《司法院组织法》最后确立的制度，在组织、功能上更接近于德国1951年设立的宪法法院，是由特设的组织（大法官会议）释宪，“兼具司法释宪和专门机构释宪两种制度之精神”，其设立则早于德国宪法法院，所以在当时来说是制度创新。[51]
2．具体制度
关于当选大法官的资格，1947年12月修正《司法院组织法》规定：“一、曾任最高法院推事十年以上者；二、曾任立法委员九年以上者；三、曾任大学法律学主要科目教授十年以上者；四、曾任国际法院法官，或有公法学或比较法学之权威著作者；五、研究法学，富有政治经验，声誉卓著者。具有前项任何一款资格之大法官，总数不得超过总名额三分之一。”[52]以上五种当选资格，一、三、四项都是资深法律（法学）人士，而实际操作上极少有人以二、五两项资格当选大法官。这在一定程度上排除了非专业因素的干扰，确保了大法官的专业性。
释宪权与统一解释法令权均由大法官以大法官会议的形式掌理，其解释程序基本相同。依《司法院组织法》第3条第2项，司法院院长为大法官会议主席，而依司法院1948年9月自定的《大法官会议规则》第11条，司法院长因事不能主持大法官会议时，由大法官互推一人为主席；大法官会议接受解释申请后，先依次轮交大法官一人审查，再由全体大法官共同审查，最后提报大法官会议处理。[53] 全体大法官审查之后，再提交由大法官会议（其成员为全体大法官，再加上担任会议主席的司法院长）审议；司法院长如果不并为大法官，则在大法官会议中没有表决权。这样的设计，隐含着大法官集体抵制单纯政治任命、缺乏专业背景的司法院院长（或副院长）以大法官会议主席身份插手解释权行使的意思。与上述1947年最高法院全体推事集体抵制司法院改制相较，大法官表现得毫不逊色，且更具策略。
（三）解释法令权与释宪权的此消彼涨
起初，审判权与解释权相较，大家更看重审判权；法令解释权与宪法解释权相比则更重前者。有人认为解释工作太少，没有必要专设大法官，“行宪”后的司法院“走了样子”，大法官“不仅失去其重要性，且亦变为无事可做之‘闲员’、‘赘官’了。”[54] 法令解释权由大理院、司法院先后行之有年，比较实在；抽象的释宪权是全新的，又容易受到政治影响，在德国宪法法院创立之前，世界上也没有成功的范例可资仿效，不免令人怀疑。
事实上，司法院大法官解释法令权必将渐趋限缩。训政时期，由于当时六法不备，法官素质不高，“解释机关不得不与审判机关分别用抽象解释和具体解释的方式，来满足移植西方法制初期‘法律控制’的强烈需要。” 而随着法律的完备和司法人员总体素质的提高，必将由“解释指导”过渡到“独立审判”；解释机关的抽象解释“病于空疏、僵硬，逐渐被具体解释形成的判例代替。”[55] 再有，训政时期是司法院院长/副院长与最高法院共享统一解释法令权，“行宪”之后，司法院大法官不直接掌理民事、刑事、行政审判，却专有统一解释法律、命令之权，这极容易与（民刑事）最高法院、行政法院之判例与法律见解发生重叠和冲突。大法官在统一解释法令方面，不得不自我抑制，以避免伤害到最高法院与行政法院的权威。[56] 大法官会议在法律、命令控制上可资发挥功能之处逐渐限缩于补充审判机关的不足，统一多元裁判体制下不同裁判机关的法律见解，以协调最高法院、行政法院之间的积极和消极裁判冲突。但参考德国“最高级法院联合庭”的例子，该冲突解决机构从1968年设置到1982年间，只做成13件决定，可见实际需要非常有限。[57] 至于大法官会议的释宪功能，则渐趋重要。
四、 多元的司法审判体系
比较各国司法制度，司法审判体系有一元和多元之分。英美采用的是一元的司法体系，即所有的诉讼案件，不分民刑、行政或宪法争讼，均由统一的司法体系管辖，其最高法院是真正唯一的“最高”的审判机关（终审机关）。与之相对的欧陆传统，则是普通民刑诉讼与行政诉讼以及其他诉讼多元并行的司法体系，如法国便是普通法院与行政法院并行，更典型的是德国。在德国，民刑诉讼由普通法院管辖，终审机关为最高法院；而行政诉讼由行政法院管辖，财税争讼由财务法院管辖，劳工诉讼由劳工法院管辖，社会福利问题由社会安全法院管辖，这些专业法院自成系统，有其各自的终审机关。[58] 各个法院系统之间互不统属，各司其专业审判领域，这就是典型的多元司法审判体系。日本在二次大战前仿行欧陆的多元审判体系，战后则参照美国，实行一元的审判体系。尽管司法审判体系有一元与多元之分，但事实上，由于各种审判业务的差异，即使在实行一元化审判体制的英美法系各国，其一元化也往往没有那么彻底。例如英国目前已设有大量与普通法院并行的行政裁判所；美国在联邦法院体系中也设有海关法院与专利上诉法院等特别法院。[59]
民元约法之所以承认人民有行政诉讼之权，并将其与普通诉讼分流，乃是直接继受日本，间接继受法、德诸国。早在清末（宣统二年），宪政编查馆所上奏的“（修正）宪政逐年筹备事宜”清单中，便有“颁布行政审判院法，设立行政审判院”一项。[60] 1914年5月，袁世凯以总统教令的形式先后发布《平政院编制令》、《纠弹法》、《平政院处务规则》和《行政诉讼条例》，平政院成立。平政院并非纯粹的司法机关，它直接隶属于大总统，与行政权“似离又即”。[61]平政院组成人员有：院长一人，负责指挥、监督全院事务；评事15人，负责审理行政诉讼和纠弹案件；肃政厅虽设于平政院，但独立行使职权，其长官为都肃政史，有肃政史编制16名，掌官吏纠弹。平政院由评事5人组成合议庭审判，审理行政诉讼或肃政史提出的纠弹案；肃政史需依法对人民提起行政诉讼、纠弹官员违法失职、监督平政院判决。[62] 在行政诉讼中，肃政史与平政院的关系类似于检察官之与法院的关系；在纠弹案件中，肃政厅与行政法院的关系又类似于后世国民政府五院体制下的监察院与司法院下的公务员惩戒委员会的关系。1916年，袁氏帝制失败，接任总统的黎元洪明令恢复民元约法旧制，同年6月29日，肃政厅裁撤，《纠弹法》废止，监察权回归国会，平政院失去察理纠弹权，成为单纯的行政裁判机关。[63]
南京国民政府依然采用了多元的审判体系，司法院内设最高法院、行政法院与公务员惩戒委员会，分掌民刑诉讼、行政诉讼与公务员惩戒。司法院内设最高法院掌民刑案件终审（是民刑事的最高审判机关），行政法院负责行政诉讼（一审终审），公务员惩戒委员会审议公务员惩戒案件。某种意义上说，民初平政院的职权被一分为三，行政法院司行政审判，监察院代替肃政厅掌纠弹官吏违法失职，公务员惩戒委员会则对官吏违法失职事件进行审查处理。沿袭北洋旧制，最高法院法官称“推事”，行政法院法官称“评事”；公务员惩戒部门则另采委员制。最高法院院长、行政法院院长、公务员惩戒委员会委员长综理各自院（会）的行政事务。[64]
清末以来中国（便）仿行大陆法系独立的行政诉讼制度，原因之一是德、日政治社会背景与我们更为接近，都是政府威权传统浓厚的国度，将行政审判独立于普通法院之外，更有利于保护人民权利和提高行政效率。制宪者从五五宪草时期便试图将行政诉讼归并到普通法院一体管辖，建立一元的审判制度，1946年制宪时更明言仿行美国最高法院制度，但并未真正实行。其实从北洋时期的平政院到南京国民政府时期的行政法院，与民刑分流的行政诉讼体系行之有年，并无大碍，很难轻易改弦更张。日本二战后改采一元审判体制，行政诉讼长期“积弱不振”，便是反例。[65] 如果行政诉讼由普通法院管辖，而法院却不愿或无法对抗强大的行政部门，它可以消极对待行政诉讼，将其审判业务集中于民、刑领域；如果由独立的机关（行政法院）专司行政诉讼，一方面作为特设机关可获得较大的权威，另一方面也无法回避其专职的裁判业务。
中国自古特重吏治，官员纠弹惩戒制度由来已久，不管是古代的御史台、都察院，还是民初的平政院、肃政厅，都延续着这一职能。南京国民政府时期，初由监察院掌纠弹，司法院内设公务员惩戒委员会掌惩戒，五五宪草将其改为由监察院统一掌理纠弹和惩戒；1946年《中华民国宪法》中公务员惩戒权又回归司法院，这应该与惩戒职能的准司法性有关。
五、 小结
在中国法制近代化的过程中，某一欧美强国的制度常常被作为“样板”来仿效。但从比较法的观点来看，不同的国家有不同的制度选择，没有绝对的“好坏”之分。
近代中国的司法史看似反复无常，其实自有规律可循。制度的形成在原初或者有选择的可能，之后便常常会路径依赖；可以移植、嫁接制度的幼苗，然而，（可）成熟的制度（却）一定是在自己的土地上逐渐长成的。从清末司法改革到1947年颁布《中华民国宪法》、修正《司法院组织法》，历经几十年的演变，中国形成了特有的最高司法机关模式——司法院。可以说，在1946年《中华民国宪法》通过之前，司法院体制已经渐趋成熟。宪法创设了大法官，并赋予其释宪之权；但却无法另起炉灶，根本改变既有的中央司法体系传统。司法院的范式如下：
1．司法行政权的特殊安排
司法行政权的安排与司法审判工作的质量息息相关，处于行政体系下的司法（行政）部权力过大，可能影响法官独立审判。20世纪以来欧美有将司法行政权交由法界人士组成的司法会议（司法委员会）管辖的趋势，近代中国则尝试将司法行政权交由司法院掌理，以打造所谓“最高司法机关”。最高审判权与司法行政权是否合一是国民政府制宪时反复争论的问题，但事实上司法院长并不直接从事审判工作，所以最高审判权与司法行政权并未真正合一，而且二者自清末司法改革以来几乎从未合而为一，掌理司法行政权的司法院长并不能染指审判，这样的制度安排也就无影响审判独立之虞。
2．最高司法机关独特的规范审查权（抽象解释权）
最高司法院机关规范审查权的获得源于其特殊的历史背景，后世相沿并加以发展，乃渐成传统。民初因为六法不备，只能通过大理院行使解释权以补充制定法。司法院继承了大理院统一解释法令权，并通过制宪将其规范控制权扩展到宪法解释领域。而随着法制的渐趋完备与政治、社会的发展需要，规范审查权的重心也由统一解释法令转向释宪。
3．行政法院、公务员惩戒机关与普通法院并行的多元裁判体系
民初大理院、平政院（肃政厅）分立开日后司法院内最高法院、行政法院和公务员惩戒委员会并行的先河，尽管一直存在争议，但这样的制度安排始终沿袭未改。与英美传统不同，中国长久以来政府（包括其官员）与百姓个人很难说是平等的主体，排除普通法院管辖权，而由特定的司法机关（或准司法机关）掌理行政诉讼和公务员惩戒或者是一个比较好的制度设计。
如果说南京国民政府时期司法院本身的制度建设和人员构成尚差强人意的话，其整个司法部门的运作则是等而下之的。有学者通过研究发现：“南京国民政府时期，由于缺少实现司法公正的社会大环境，一系列司法改革提案未能尽付实施，整个国家政治生活中，司法腐败是受社会指责最多的对象之一，也是导致南京国民政府失去民心、社会失控的主要原因之一。”[66]“司法腐败与政治腐败如影随形，司法腐败源于政治腐败，加剧了政治腐败”[67]。具体来说，在当时的国家体制之下，司法院虽然名列五院之一，其实际政治地位却不高，民意机构和军政主管常常越权定案，中央的司法改革政策无法推行于地方，司法经费又捉襟见肘；就司法官而言，他们待遇菲薄、且缺乏真正的职业保障，这又造成司法人员素质的普遍下降；同时，司法程序的正当性与司法裁判的实体正义也受到社会上普遍的质疑。这就是当时的司法现实。
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* 称司法院为新的范式，是因为司法院的体制不仅在中国前所未有，在世界范围内也是别具一格，甚至在某些方面领风气之先。关于近代中国的司法制度，以我国台湾地区政治大学法学院黄源盛教授对于北洋时期大理院的研究成绩最为卓著；至于南京国民政府时期司法院的专门研究则较少见，在台湾地区，只有当法律人对“现行”制度进行历史解释时，才会谈及1949年以前的故事，且往往语焉不详。本文的研究，便是希望能稍进一步，探讨司法院这一近代中国特有的中央司法制度的由来及变迁。
[1] 《清实录》第五十九册《德宗景皇帝实录》（八），卷五六四，中华书局，1987年影印本，第468页。
[2] 《清实录》第六十册附《宣统政纪》，卷二十八，中华书局，1987年影印本，第518页。
[3] 罗志渊编著《近代中国法制演变研究》，正中书局，1974年，第409－412页。
[4] “司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，台北，自刊，1982年，第3页。
[5] 在1946年中华民国宪法公布之前，南京国民政府虽于1931年颁布《训政时期约法》，但其对于政府组织言之不详，故而《国民政府组织法》是当时关于中央政府组织的最高指导规范。
[6] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社，2004年，第788页。
[7] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第857页。
[8] “司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，第7页。
[9] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第796页。
[10] 罗志渊：《中国宪法史》，台北商务印书馆，1967年，第240页
[11] 依国民政府公务人员任用的相关规定，公务人员职等由低到高依次是委任、荐任、简任、特任，而法官或监察官通常均为荐任以上职等。
[12] 罗志渊：《中国宪法史》，第241－242页。
[13] 谢冠生：《战时司法纪要》，“司法院秘书处”，1971年，第1页。
[14] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第987、988页。
[15] 立法院宪法草案宣传委员会编《中华民国宪法草案说明书》，正中书局，1940年，第52－53页。
[16] 参见闻黎明《第三种力量与抗战时期的中国政治》，上海书店出版社，2004年。
[17] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第1047－1048；其修正理由见该书，第1059页。
[18] 翁岳生：《大法官功能演变之检讨》，载翁岳生《法治国家之行政与司法》，月旦出版公司，1994年，第414页。
[19] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第1090页。
[20] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第1092页。
[21] 孙科报告参见“国民大会秘书处”编《国民大会实录》，自刊，1946年，第392、396页。
[22] 分组审查、综合审查、一读宪草与《中华民国宪法》条文比照表，参见张知本讲述、陈秀凤记录《中国立宪故事》，大中图书公司，1966年，附录二第19－20页；二读宪草条文参见“国民大会秘书处”编《中华民国宪法之制定》，台北，自刊，1961年，第176页。
[23] 阮毅成：《制宪日记》，台北商务印书馆，1970年，第55－56页。
[24] 条文中“掌理”二字也有广阔的解释空间，可以解释为司法院直接行使审判权，也可以理解为宪法制定前司法院监督管理下属三院（会）各自行使职权的旧制。
[25] 李建良：《大法官的制度变革与司法院的宪法定位》，载李建良《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司，2003年，第567－568页
[26] 参见《国民大会速纪录》（手抄本），第十次会议，民国35年12月18日上午9时，载《国民大会制宪会议纪录誊正本》（四），第18－19页。转引自李建良《宪法理论与实践》（一），第568页；又见于陈沧海《宪政改革与政治权力》，五南图书出版公司，1999年，第352页。
[27] 雷震：《制宪述要》，友联出版社，1957年，第40、41页。
[28] 蒋匀田：《中国近代史转折点》，友联出版社，1976年，第176页。
[29] 翁岳生：《大法官功能演变之探讨》，载《法治国家之行政与司法》，第416页。
[30] 李学灯：《释宪纪要》，载“司法院”编《司法院大法官释宪五十周年纪念文集》，台北，自刊，1998年，第713页。
[31] 苏永钦：《司法行政组织的发展趋势——从审判独立与国家给付司法义务的紧张关系谈起》，载《法制与现代行政法学：法治斌教授纪念论文集》，元照出版公司，2004年，第45页。
[32] 苏永钦：《司法行政组织的发展趋势——从审判独立与国家给付司法义务的紧张关系谈起》，第49页。
[33] 至于美国中央政府的司法部，其职权与一般国家有所不同，司法部长兼任总检察长（下辖联邦检察官官），代表政府控告罪犯，同时担任联邦政府的法律顾问。移民局也是司法部下设的部门之一。
[34] 苏永钦：《司法行政组织的发展趋势——从审判独立与国家给付司法义务的紧张关系谈起》，第49－53页。
[35] 黄源盛：《民初大理院》，载黄源盛《民初法律变迁与裁判》，台北，自刊，2000年，第31－34页。
[36] 苏永钦：《宪法解释方法上的错误示范》，载苏永钦《走入新世纪的宪政主义》，元照出版公司2002年，第393页。
[37] 至于行政法院和公务员惩戒委员会，则未见有如同最高法院一般的作为，这或者是与其并非纯粹的司法部门有关，但它们也搭了最高法院的便车，得以保全建制。
[38] 清朝中央六部通常由满尚书当家。清末刑部是少有的例外，先后由薛允升、赵舒翘、沈家本三位侍郎“当家”数十年，这三人俱是旧律专家。参见李贵连《沈家本评传》（南京大学出版社，2005年）第101－104页。
[39] 参见苏永钦《宪法解释方法上的错误示范》，《走入新世纪的宪政主义》第393页。
[40] 萨孟武：《中国宪法新论》，三民书局1993年，第262页。
[41] 萨孟武：《中国宪法新论》，第263页。
[42] 准确地说，承担规范控制职能的是大法官会议，而非大法官。
[43] 参见“司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，第2页、第1181－1182页。
[44] 大理院判例和解释例汇编参见郭卫编《大理院判决例全书》（上海会文堂新记书局，1931年）；郭卫编《大理院解释例全文》（上海会文堂新记书局，1931年）。
[45] “司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，第2页。
[46] 黄源盛：《民初大理院》，载《民初法律变迁与裁判》，第33页。
[47] 参见“司法院大法官书记处”编《大法官释宪史料》，台北，自刊，1998年，第23－25页。
[48] 参见许宗力《集中、抽象违宪审查的起源、发展与成功条件》，载许宗力《法与国家权力》（二），元照出版公司，2007年，第6－8页。
[49] 参见刘庆瑞《比较宪法》，台北，自刊，1992年，第275－276页。
[50] 相关研究参见蒋嘉一《司法院大法官会议与政策合法化之研究》，台湾大学政治学研究所硕士论文（1984年），第126－131页。
[51] “司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，第1179页。起初大法官会议并不能受理公民个人释宪申请，后来才逐渐补充、完善之。
[52] 夏新华等整理《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第1150页。
[53] “司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，第1194页。
[54] 雷震：《制宪述要》，第41页。
[55] 苏永钦：《从体系功能观点看大法官会议的改革方向》，载苏永钦《宪法与社会文集》，台北，自刊，1988年，第20－21页。
[56] 翁岳生：《大法官功能演变之检讨》，载《法治国家之行政与司法》，第440－441页。
[57] 苏永钦：《从体系功能观点看大法官会议的改革方向》，载《宪法与社会文集》，第21页。
[58] 德国多元的司法系统参见罗伯特·霍恩等《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年，第29－36页。
[59] 参见苏永钦《司法院的重新定位》，载苏永钦《司法改革的再改革》，月旦出版公司，1998年，第248－249页。
[60] 故宫博物院明清档案部编《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局，1979年，第91页。
[61] 黄源盛：《平政院裁决书整编与初探》，载《民初法律变迁与裁判》，第144页。
[62] 参见罗志渊编著《近代中国法制演变研究》，第409－412页
[63] 参见“监察院实录编辑委员会”编《国民政府监察院实录》（一），台北，自刊，1981年，第27页。
[64] “司法院史实纪要编辑委员会”编《司法院史实纪要》，第7页。
[65] 苏永钦：《宪法解释方法上的错误示范》，载《走入新世纪的宪政主义》，第393页。
[66] 张仁善：《司法腐败与社会失控（1928～1949）》，社会科学文献出版社，2005年，第6页。
[67] 张仁善：《司法腐败与社会失控（1928～1949）》，第419页。